제3조의 행정형법상 도박죄의 적용여부

도박죄는 형법전에 규정되어 있지만 행정법상 많은 예외규정이 규정됨으로써

실질적으로는 행정형법에 해당한다는 견해가 있다.

만일 도박죄가 행정형법에 해당한다면 제3조는 적용되지 않는 것인가?

행정형법 위반에 대하여는 어떻게 규율하여야 할까? 형법 제3조를 행정형법에도 적용한다면,

내국인이 외국에서 음주운전을 한 경우에도 국내법을 적용하여 처벌하여야 한다는 결론이 나온다.

이러한 결론은 타당한 것인가?

이와 관련 행정형법에도 형법 제3조가 적용된다는 전제에서 형법 제3조를 비판하는 견해가 있다.

즉, 이 견해에 의하면 형벌에 의한 위하는 행위시점에 행위지에서 해당 행위가 허용되는지의

여부에 의하여 결정되는 것이지, 행위지와 관계없이 자신의 국적여부에 의하여 결정된다고 보기 어렵고,

특히 해당 범죄가 행정형법에 해당하는 범죄이거나 불법내용이 사소한 범죄의 경우에는

더욱 그렇다는 점을 지적하면서 제3조의 개정을 주장한다.

그러나 행정형법에 형법 제3조가 항상 적용된다는 위 견해에는 찬성할 수 없다.

형법 제8조는 “본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다.

단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.”고 규정하고 있다.

예를 들어보자.

이 규정에 따른다면 행정형법에 속하는 도로교통법상 처벌규정에 대해여도 총칙에 해당하는

형법 제3조는 적용됨이 원칙이다.

그러나 도로교통법은 우리 ‘도로법’에 따른 ‘도로’에서 적용된다.

우리 도로법은 우리나라의 도로에 대하여 적용됨을 전제로 하고 있다.

그렇다면 도로교통법상 처벌규정에 대하여는 형법 제8조가 적용되지 않는다고 함이 옳다.

많은 행정형법의 규정들이 이와 같은 이유로 내국인의 국외범에 대하여는 적용될 수 없을 것이다.

그리고 실제 기소되어 문제되는 경우도 없을 것이다.

결국 행정형법에 제3조가 적용될 수 있는가는 일률적으로 판단될 수 없고,

각 법령의 성격에 따라 판단되어야 할 것이다.

이와 같은 제8조의 해석에 의하여 제3조와 관련하여 제기되는 문제점은 상당부분 제거될 수 있다고

생각된다.

그러면 도박죄의 경우에는 어떤 결론에 이를까?

우선 도박죄가 행정형법이라는 견해에는 찬성할 수 없다.

현재 도박죄는 형법 제246조에 규정되어 있기 때문이다.

카지노에서의 도박행위, 복표발행행위, 증권투자행위 등이 모두 도박에 해당할 수 있음에도

광범위하게 행정청의 허가 내지 특허에 의하여 허용되고 있다고 하여

그 성격이 행정형법이라고 할 수는 없는 것이다.

그리고 설령 행정형법이라고 하여도 속인주의가 적용될 수 없는 특별한 근거가 발견되지 않으므로

제3조가 적용되는 경우에 해당한다고 해석하여야 한다.

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